12月1日，全國總工會法律工作部向社會發(fā)布10個新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動關系確認爭議典型案例，并邀請全國維護職工權益杰出律師逐一進行分析點評，希望以案說法給予新就業(yè)形態(tài)勞動者以法律政策指引。其中，涉及外賣配送員、網(wǎng)約車司機、貨車司機、網(wǎng)絡主播、網(wǎng)約廚師等群體，爭議內容涵蓋工傷認定、工資報酬和賠償支付、退休離職后社會保險補繳及經(jīng)濟補償金支付、網(wǎng)絡平臺離職后的薪酬支付等諸多方面。

全總法律工作部有關負責人告訴《工人日報》記者，近年來，相較于傳統(tǒng)的用工模式，新就業(yè)形態(tài)用工在工作時間、工作地點、管理模式等方面發(fā)生變化，勞動者與企業(yè)之間的法律關系常常游離于勞動關系之外，進而導致勞動者面臨無社會保險、無安全保障等問題。

在發(fā)布的典型案例中，來自相同行業(yè)的勞動者卻獲得了不同的裁判結果,原因何在？勞動者該如何避開勞動關系確認難的那些“坑”？

外賣配送員

工作途中遭遇事故，能不能算工傷？

【案情回放】

劉某于2018年2月到某配送中心擔任E平臺外賣送餐騎手，雙方未訂立勞動合同。2019年9月，劉某派送途中因交通事故受傷。申請認定工傷，第一步需要先確認勞動關系。但配送中心認為，劉某從事的工作是為外賣平臺提供送餐服務，否認存在勞動關系。

2020年10月，劉某申請了勞動仲裁，仲裁裁決確認雙方存在勞動關系。配送中心不服，起訴至法院。

劉某向法院提交了配送中心的排班表、員工曠工早退罰款信息、早會時間安排及遲到缺席的罰款標準等內容截圖；工資條、工資表和每月銀行轉賬記錄。最為有力的證據(jù)是，他提供了配送中心在事故發(fā)生后向其出具的《工作證明》和《誤工停發(fā)工資證明》。法院終審確定劉某與配送中心存在勞動關系。

相似的訴求，同為外賣配送員的胡某某與周某就沒有這么幸運了。

在胡某某的案件中，某快遞公司與某信息公司簽訂配送代理合作協(xié)議，由快遞公司經(jīng)營配送業(yè)務，胡某某則在外包M公司的配送點從事送餐工作，未簽訂勞動合同。一次送餐途中，胡某某遭遇交通事故受傷。隨后，他向信息公司請求認定工傷，被拒絕。胡某某申請仲裁，后訴至法院，但均未獲得勞動關系的認定。

另一案件中，周某先后在某信息公司開發(fā)運營的A和B兩個平臺注冊為騎手。2018年，周某在送餐途中遇交通事故受傷，向信息公司請求認定工傷。但《B平臺用戶協(xié)議》明確“僅提供信息撮合服務”“不存在任何形式的勞動/雇傭關系”；不限定工作區(qū)域，不提供勞動工具，不支付底薪，只計算提成，注冊騎手自由搶單。經(jīng)仲裁和法院審理，未認定勞動關系。

【律師說法】

劉某的幸運，在于他保留了充分證據(jù)。四川偉旭律師事務所律師杜偉介紹，二審法院重點對配送中心出具的《工作證明》《誤工停發(fā)工資證明》進行了審查。這兩份證明體現(xiàn)出劉某與配送中心符合勞社部發(fā)［2005］12號第一條的規(guī)定。

2005年原勞動和社會保障部印發(fā)的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，是當前認定事實勞動關系的主要政策依據(jù)。其中要求：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

上海江三角律師事務所律師陸敬波表示，胡某某案件中，無論是信息公司與快遞公司的合作關系，還是快遞公司與M公司的承包關系，都無法認定胡某某與信息公司建立了勞動關系。周某則已經(jīng)對《B平臺用戶協(xié)議》明確的“與騎手不成立勞動關系”知曉。而信息公司對騎手顧客滿意度、投訴等問題進行管理，屬業(yè)務質效管理，是企業(yè)經(jīng)營的必要措施，與勞動法上的用工管理也有著根本區(qū)別。

目前，平臺企業(yè)最常見的模式為直營、代理商和眾包。第一種模式直接簽訂勞動合同，建立勞動關系；第二、三種模式則不與配送員發(fā)生明確法律關系，或構成承攬關系、業(yè)務合作關系。

“新就業(yè)形態(tài)勞動者需要增強風險意識和自我保護能力。”杜偉和陸敬波認為，勞動者要明確自己進入的平臺是依托哪種類型的用工模式，及時簽訂勞動合同或訂立其他形式的書面協(xié)議，并注意收集能夠證明實際工作情況的證據(jù)，通過合法途徑維護權益。

網(wǎng)約車司機

服務或租賃協(xié)議，能否證明勞動關系？

【案情回放】

2017年，劉某某在某科技公司運營的網(wǎng)約車平臺注冊，自備車輛從事專車司機服務，《?？燔嚪諈f(xié)議》約定，公司與所有提供網(wǎng)約車服務的司機僅存在掛靠合作關系，不存在勞動關系。2019年，劉某某在其駕駛的注冊車輛內突發(fā)疾病死亡。其親屬認為，劉某某與科技公司存在事實勞動關系。經(jīng)過審理，仲裁和法院均未認定勞動關系。

二審法院認為，劉某某通過接單向客戶提供專車服務，可自行決定是否及何時登錄網(wǎng)絡平臺軟件接單，獲取的報酬是根據(jù)自主選擇的接單量來確定?？萍脊疽蟮慕y(tǒng)一著裝、按時刷臉報到、接受培訓、接單后遲到或在服務過程中被投訴會受到處罰等，應視為對網(wǎng)約車司機提出的履約要求及標準，達不到勞動管理的程度，不能據(jù)此認定雙方存在勞動關系。

網(wǎng)約車司機許某某，在經(jīng)歷勞動仲裁和法院兩次審理后，也未能被確認存在勞動關系。

許某某通過某公司發(fā)布的招聘廣告，入職成為網(wǎng)約車司機，雙方簽訂了《網(wǎng)約車租賃協(xié)議》，約定公司的小轎車租賃給許某某，并明確了租金、租期等。其間，公司為許某某購買了社會保險，費用由雙方按比例分擔。

四個多月后，許某某與公司解除租賃關系，以雙方存在勞動關系為由，要求公司支付拖欠的工資報酬，未簽書面勞動合同二倍工資差額及為其出具解除勞動關系證明。

法院審理后認為，判斷是否符合勞動關系的認定標準，應注重用人單位對勞動者的勞動管理和支配程度。本案中，許某某與公司簽訂《網(wǎng)約車租賃協(xié)議》，許某某可自行掌握是否接單以及工作時間，其勞動報酬的獲取方式也并非從公司獲取，在人格上、經(jīng)濟上和組織上對公司的依附程度輕微，因此不屬于勞動關系。

【律師說法】

北京市煒衡律師事務所律師董梅認為，2005年原勞動和社會保障部印發(fā)的《關于確立勞動關系有關事項的通知》對于新就業(yè)形態(tài)下的勞動關系認定相對滯后。

2021年7月16日，人社部、全總等八部門共同印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》提出，企業(yè)對符合確立勞動關系情形、不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理的新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障承擔相應責任。

北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心主任黃樂平表示，《指導意見》傳遞了國家對新就業(yè)形態(tài)的鼓勵與支持態(tài)度，但同時也提出了明確具體的整改方向和規(guī)范意見，為從制度層面上解決新就業(yè)形態(tài)勞動者的勞動權益保障難題提供了強力支持。

貨車司機

沒有簽訂勞動合同就沒有勞動關系嗎？

【案情回放】

吳某自2020年2月起駕駛某物流公司的貨車按照固定路線送貨，雙方未訂立勞動合同。2020年5月，吳某發(fā)生交通事故，向某物流公司請求認定工傷。吳某申請仲裁，后訴至法院。仲裁和法院均未認定勞動關系。

法院審理后認為，本案證據(jù)表明，吳某與物流公司是按比例分配收入，且吳某不需接受物流公司的日?？记诤鸵?guī)章制度約束，所以很難認定雙方存在勞動關系意義上的經(jīng)濟和人身從屬性。

相反，貨車司機謝某確認勞動關系的訴求就得到了法院支持。

謝某在某集團公司駕駛公司名下的車輛從事毛雞運輸，工作中需佩戴公司發(fā)放的《車隊司機出入證》并遵守公司規(guī)定和員工守則，但雙方未訂立勞動合同。2019年底，謝某達到法定退休年齡離職，要求公司補繳社會保險、支付經(jīng)濟補償金等。集團公司以畜禽運輸不是其業(yè)務范圍、系運輸業(yè)務外包方聘用管理謝某為由否認勞動關系。該案在勞動仲裁和一審中均未確認勞動關系，二審改判，確認雙方存在事實勞動關系。

從二審判決結果可以看出謝某勝訴的關鍵點：一是謝某駕駛該公司名下汽車從事運輸司機工作，工作期間佩戴集團公司發(fā)放的車隊司機出入證，接受集團公司管理，并遵守該公司制定的相關規(guī)定，符合法律、法規(guī)規(guī)定的建立勞動關系的主體資格；二是謝某所從事的運輸工作是集團公司的業(yè)務組成部分，雙方成立事實勞動關系。

【律師說法】

當前，物流行業(yè)存在不同性質的用人用工主體和勞動勞務提供者，包括電商平臺自營運輸公司、專業(yè)物流公司、靈活用工人員、掛靠經(jīng)營車隊（個體戶）、自承攬業(yè)務的汽車駕駛員等，不同主體之間的法律關系往往具有不同的特征。

北京福茂律師事務所律師時福茂表示，有些用人單位會利用空殼公司，層層轉包等形式使得真實的勞動關系不易為人所察覺，如果仍然延續(xù)傳統(tǒng)勞動法學上對于勞動關系成立與否的判斷標準，很容易出現(xiàn)水土不服的情形。因此，在實踐中應當勇于突破一般勞動關系是否存在的判斷方式，抓住勞動關系存續(xù)最核心的標準來進行實質性判斷。

網(wǎng)絡主播

簽訂的協(xié)議背后有怎樣的套路？

【案情回放】

某珠寶公司與某科技公司簽訂《電商平臺直播合作協(xié)議》，約定科技公司為珠寶公司在F平臺上開設直播間，珠寶公司提供商品并自行雇人直播講解、售賣。珠寶公司法定代表人岑某某通知汪某某面試F平臺主播工作，雙方通過微信約定底薪、提成比例和工作時間等，每月收入由岑某某通過微信或支付寶轉賬支付，沒有訂立勞動合同。同時，汪某某與科技公司簽訂了《主播保密協(xié)議》。后汪某某離職并要求支付提成，珠寶公司否認勞動關系。汪某某申請仲裁，后訴至法院。仲裁和法院均認定汪某某與珠寶公司存在勞動關系。

在另一案例中，同樣是網(wǎng)絡直播領域，一紙經(jīng)紀合約卻將確認勞動關系的大門關上了。

網(wǎng)絡主播許某某與某傳媒公司簽訂《主播經(jīng)紀合約》，約定為簽約藝人與經(jīng)紀公司的關系，傳媒公司每月按比例支付主播勞務收益（主要通過粉絲打賞獲得），有權監(jiān)督和審查許某某的行為。許某某在第三方平臺上直播，直播間由傳媒公司注冊。后許某某以傳媒公司未支付勞動報酬為由提出辭職，申請仲裁要求支付經(jīng)濟補償?shù)?，傳媒公司稱雙方系合作關系，后雙方訴至法院。仲裁和法院均未認定勞動關系。

【律師說法】

一個認定勞動關系，另一個卻沒有獲得認定，這兩個案件的區(qū)別在哪里？

對于汪某某的案件，福建金磊律師事務所律師黃家焱認為，勞動關系是否成立，不能僅憑書面協(xié)議內容進行推定。雖然汪某某與科技公司簽訂《主播保密協(xié)議》，但實際上是珠寶公司法定代表人對汪某某進行招聘、安排其在直播間工作，且按月支付勞動報酬，證明汪某某接受珠寶公司勞動管理，構成勞動關系。

對于許某某的案件，湖北維力律師事務所律師吳勝利表示，演藝經(jīng)紀關系不同于勞動關系，具有不同于傳統(tǒng)勞動關系的特點。本案中演藝直播收入主要通過網(wǎng)絡直播吸引粉絲打賞獲得，經(jīng)紀公司與主播根據(jù)合作協(xié)議約定的比例進行收益分配，有別于用人單位直接支付給勞動者勞動報酬。

網(wǎng)絡廚師

簽訂合作協(xié)議就可以否認勞動關系嗎？

【案情回放】

某信息公司運營的“G廚師”APP是一個可在線預約廚師上門提供烹飪服務的平臺。張某經(jīng)人介紹在 “G廚師”APP從事廚師工作，雙方簽訂《合作協(xié)議》，未簽勞動合同。數(shù)月后，張某主張信息公司違法解除勞動關系，要求支付工資、經(jīng)濟補償金和賠償金等。信息公司主張雙方是合作關系，否認勞動關系。張某申請仲裁，后訴至法院，提供了銀行卡賬戶歷史明細清單、押金收據(jù)、工作服及背包等證明。法院認定存在勞動關系。

【律師說法】

時福茂表示，信息公司對張某進行指派、調度及獎懲，按月支付較為固定的報酬，張某受信息公司的勞動管理，工作內容、工作地點服從工作安排；雙方符合用人單位和勞動者的主體資格，張某主要提供廚師技能服務正是信息公司主營業(yè)務。因此，雙方關系符合勞動關系的本質特征。

幾位全國維護職工權益杰出律師在對10個典型案例進行分析后認為，確認勞動關系，是對勞動者最好的保護，也是最基本的保護?；ヂ?lián)網(wǎng)下新的用工模式層出不窮，即使勞動合同的履行發(fā)生變化，但是勞動關系本質并沒有變化。但同時也應看到，認定標準中，當部分概念出現(xiàn)在新就業(yè)形態(tài)領域時，釋義與理解應與時俱進。

從曾經(jīng)固定的辦公地點到如今不確定工作場合；從8小時工作制到以任務完成為標準；從人為派活到系統(tǒng)分配、從業(yè)者搶單；從現(xiàn)場監(jiān)督到“算法”統(tǒng)計……當互聯(lián)網(wǎng)技術貫穿于整個勞動過程，如何將更多新就業(yè)形態(tài)勞動者置于法律的“保護傘”下，成為亟待解決的重要問題。（本報記者 鄭莉 郝赫）